合同管理学习资料：国际建筑工程项目中的履约保函
担保在国际建筑工程项目中被广泛地采用，它的益处已很明显。从广义上说，由于担保人的介入和要求，工程项目的各阶段采取风险识别和管理制度，工程的工期得以缩短，且建筑过程的效率提高了；承包商也会注意建筑质量，并努力一次就达到工程所要求的质量。
在国际建筑工程项目中，常见的担保方式有投标担保(一般只在大型工程项目中采用)、保留金担保(通常为合同总额的5%-10%)、及承包商履约担保。承包商履约担保主要的形式为履约保函。我们在下面主要介绍这一形式。
履约保函通常是由银行、保险公司或其他金融机构(以下简称“担保人”)应承包商的要求向业主出具，承诺当承包商违约时向业主支付保函中所列的款项。担保人向承包商收取一笔出具保函的费用，并且在多数情况下，要求承包商或其母公司或关联公司在其支付了保函中的数额后对其进行补偿。常见的履约保函有两种形式：附条件的保函和应要求即付保函。
附条件的履约保函附条件的履约保函是指保函中列明特定事件或情况，担保人只有在这些事件或情况出现时才向业主支付保函数额。这些特定的事件或情况的界定取决于保函的性质。如果保函是为了保证承包商履行合同，业主可被要求证明承包商违约及由于承包商违约给他造成的损失。担保人只有在业主证明上述之后才补偿业主的损失。特定的条件也可是业主提交某些文件，例如在工程未按期完成时提交显示工期延误的文件(而非证明工程的延误是由于承包商的违约造成的)，或要求业主在承包商违约时先由承包商采取补救措施。
应要求即付保函在这种保函之下，担保人在接到业主以某种约定的通知形式要求时，即支付保函的数额。常见的业主与担保人约定的通知形式是一份业主指责承包商已违约的信函。担保人在接到通知后就必须支付担保额，而不论是否对承包商违约这一指责是否存在异议。
虽然“应要求即付保函”在国际建设工程项目中越来越多地被使用，由此产生的争议也日渐增多。业主常常希望保函是“应要求即支付”的，但担保人或承包商则希望保函的支付是附条件的。最后作为一种妥协，保函名称为“应要求即支付”，但保函中又加入了“附条件支付”的内容，结果由于各方的期望不一致而产生争议。争议常常包括：是否只要业主提出要求就可获担保人的补偿，或是需要首先满足某些条件?如果是后果，需满足的条件是什么?是否只需提供某些文件或要以事实证明承包商已经违约?
而对这些纠纷，最好的解决办法就是在一开始就弄清楚到底要求的是什么样的担保和保函，要求履行担保保函的条件及一旦业主要求担保金支付时担保金的使用方法；避免依赖“应要求即付”或类似的说法，在每份文件中都独立作出清楚的说明。
当事人订立合同有多种形式
甲施工企业与乙建材企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业同意，双方立即签订书面合同，否则乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。
【案例评析】
此案当事人订立的购买钢材的合同采用了口头形式。按现行合同法规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。此案是关于工矿产品买卖合同，按照国务院《工矿产品购销合同条例》第四条的规定，除即时清结者外，应当采用书面形式。此案当事人订立的买卖钢材的合同不是即时清结的合同，不能采用口头协议，而应当采用法定的书面合同形式。由于双方未采用法定的书面合同形式，合同没有成立，双方的口头约定不具有法律约束力。《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
此条规定合同的表现形式。合同的表现形式从不同的角度有不同的划分。从是否可以用有形的方式表现所载内容的角度，合同可以分为书面形式、口头形式；从是否存在当事人的约定来划分，合同可以分为约定形式和法定形式。
所谓合同的书面形式，是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。本条虽明确规定，合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式，但书面形式是我国合同的最主要的形式。这里所说的有形地表现所载内容，除传统的用书面文字表现合同内容外，还包括用数据电文表现合同内容的方式。这是立法顺应科学技术发展的最典型的证明。在现代社会，数据电文，已经广泛进入社会的各个生活领域，为人们迅速高效地传送信息。因此，将数据电文作为合同的书面形式从立法上肯定下来，对提高人们的工作效率无疑有极大的益处。同时，本条第二款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。很显然，国家立法对合同的书面形式给予了极大的关注，并希望社会关系参加者能够采用书面形式的，尽量采用书面形式，以便减少合同纠纷。
所谓合同的口头形式，是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式。在人们的社会生活中，人们的衣、食、住、行都与口头合同形式密切相关。一般说来，即时清结的合同大多数都采用口头合同方式。因此，合同的口头形式，理所当然是现行合同法规定合同形式。但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时，当事人一方难以取证，保证当事人的合法权益有相当难度。因此，本条虽规定合同的口头形式，但是除即时清结之外，如果能够采用书面形式的，还是应当采用书面形式为好。